盛大炮轰百度”折射出的法律问题

　QQ与360战火未息，盛大文学又向百度开炮了。

　　2010年11月17日，据《21世纪经济报道》报道，盛大文学CEO侯小强近日接连发表多篇微博，指责百度文库里存在大量盗版内容，“百度文库不死，中国原创文学必亡。”为了反对网络盗版侵权，盛大文学将联合互动百科、当当网，还有数十家出版机构对百度发起联合诉讼，有史以来最大规模针对百度的连锁诉讼或将形成。

　　实际是，盛大与百度的争纷，要追溯到2009年--

　　2009年12月17日，盛大文学CEO侯小强在“网络文学版权保护研讨会”上宣布，将会在2010年1月对百度发起诉讼，为旗下的5部签约作品（《斗破苍穹》《凡人修仙传》《近身保镖》《卡徒》和《天王》）维权，索赔金额高达数百万元。

　　据搜狐IT消息，2010年3月16日，盛大文学就五部小说被侵权正式起诉百度，上海卢湾区法院已正式立案。在诉讼中，盛大文学列举了七条起诉百度的理由“分别为：1.百度侵害了盛大文学签约作者的版税收入。2.百度导致盛大文学重点作品的被盗链、盗用现象严重。3.百度操纵排行榜，无故屏蔽盛大文学小说进入热点搜索排行。4.百度贴吧成网络文学盗版重灾区。5.百度对要求删除盗版内容反应迟钝。6.百度对盗版网站的纵容破坏整个创意产业发展秩序。7.百度导致盛大文学损失严重。”盛大认为，百度的搜索结果包含盗版信息侵害了盛大文学的权益，将向百度索 赔上百万元。该诉讼到目前仍无结果。

　　此次，盛大将矛头直至百度文库（注：2009年11月，百度推出了百度知道“文档分享平台”。当年12月，这一平台正式更名为百度文库）。

　　而面对集体诉讼的可能，百度以沉默应对。

　　盛大诉百度，无疑是利益使然。但以笔者看来，盛大诉百度文库侵权，恐难达到其诉讼目的。

　　一、百度是否适用避风港原则？

　　依据《侵权责任法》第36条规定，百度是否适用避风港原则，最关键的是就是百度是否“知道”（包括“明知”和“应知”）网络用户利用其网络服务侵犯他人权益。

　　那么，本案中，百度的行为应当如何认定？

　　笔者认为，视盛大所主张的被侵权作品，百度的法律责任不同。

　　如果盛大主张被侵权的网络作品具有相当高的市场知名度，能为盛大文学带来很多的流量，受到广大网民的喜爱，例如是知名网络作家的知名作品等，则作为网络服务提供者的百度应对此类作品负有较一般作品更为严格的审查义务。在这种情况下，网络服务提供者辩称其无法审查海量的网络信息，因此适用避风港免责，是比较无力的。可参考上海市第二中级人民法院对北京中文在线公司诉蛙扑网侵犯著作权一案的判决。

　　如果盛大主张的是普通的知名度不高的网络作品，则百度主张适用避风港，在司法实践中一般会得到法院的支持。

　　事实上，目前司法实践中对网络服务提供者的责任认定没有清楚的界限，甚至于对于同一案件事实，不同的法院有不同的认定。尤其是在认定是否“知道”这一要件时，法院会参考很多因素，若是涉及文字作品侵权，会考虑作品知名度、作者知名度等因素；若是涉及影视作品侵权，则会考影视作品知名度、网络服务提供者对影视作品的分类及对上传者的鼓励措施等因素。

　　二、百度若适用避风港，则百度在收到被侵权人的通知之后，应尽到何种“注意”义务？

　　百度提供的百度文库、百度贴吧、百度搜索引擎等，从网络服务商的分类来讲，是网络中介服务提供者，从构成侵权的角度来讲，也是间接侵权人。例如“百度文库”，百度官方对这一产品的定位是“供网友在线分享文档的开放平台”。根据其描述：用户可以在线阅读和下载多个领域的资料；平台所累积的文档，均来自热心用户上传；百度自身不编辑或修改用户上传的文档内容。

　　那么对于网络中介服务提供者，其最主要的抗辩观点就是“避风港”的适用。

　　避风港原则实质上是由被侵权人“通知”+网络服务提供者“删除”两部分组成。

　　被侵权人的“通知”，详细规定于《信息网络传播权保护条例》第十四条“对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接。通知书应当包含下列内容：（一）权利人的姓名（名称）